Top-less de Elsa Pataky: la mala fe todavía se paga

He estado leyendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 17 noviembre de 2009, relativa a las famosísimas fotos que “reventaron” la portada de Mayo de 2007 de la revista ELLE, en las que aparecía Elsa Pataky muy ligerita de ropa.

Para los que no lo sepan, la bellísima actriz había firmado un contrato bastante bien resuelto y exigente con la revista ELLE para la publicación de unas fotos de ella semnidesnuda (pero sin enseñar nada del otro mundo) en unas playas de la Riviera Maya para el especial “Cuerpo y Mente OK” del mes de Mayo de 2007. 

En esta sesión fueron la propia Elsa junto con sus representantes quienes eligieron el cómo, el cuándo y el dónde de la sesión, exigiendo la participación de un determinado y conocido fotógrafo, una estilista de confianza y una maquilladora concreta, al gusto de la protagonista (que para eso es quien es).

Tras arduas negociaciones por parte de la dirección de la prestigiosa revista, una puesta en escena inmejorable y un equipo de profesionales reunidos ipso facto y al unísono para un trabajo perfecto, comenzaba una sesión de fotos en una maravillosa playa de México en la que ni el equipo, ni Elsa, ni nadie, podía imaginar que otro equipo de “fotógrafos” no invitados a la sesión estaba espiando y sacando fotos de la Pataky en top-less y más ligera de ropa de lo que ella nunca habría pactado con ELLE. Estas fotos “robadas” salieron a la luz en diferentes revistas del corazón, concretamente en Cuore e Interviú, sacando a relucir los encantos de la actriz, muy a su pesar, y echando por tierra el secreto mejor guardado de la portada de mayo de ELLE.

Este es una de las fotos robadas. Todos hemos visto las fotos de Interviú y de Cuore, que son infinitamente más explicitas que esta, pero yo no las voy a reproducir aquí.

Por esta sucesión de actos, Multiediciones Universal, S.L., entidad editora de la revista ELLE denunció a ZOOM EDICIONES, S.L. , EDICIONES ZETA, S.A. y GRUPO ZETA, S.A, (editoras de Cuore e Interviú) siendo esta última absuelta en juicio por ostentar la titularidad del 100% y del 99,98% de las otras dos respectivamente.

Tras ser condenadas por actos de competencia desleal en primera instancia y a pagar a ELLE una determinada cantidad de dinero por ello, Zoom Ediciones y Ediciones Zeta interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia, alzándose contra los pronunciamientos condenatorios alegando la indebida aplicación del artículo 5 LCD por su contenido “absolutamente genérico” y la ausencia de mala fe en las demandadas ya que desconocían que las citadas fotografías perteneciesen a un reportaje fotográfico de la revista ELLE.

La Audiencia Provincial de Barcelona reduce el enjuiciamiento al ilícito del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal que decía lo siguiente (modificado en enero de este año):

“Cláusula general

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.”

Esta buena fe queda determinada según la ley como sigue: “en las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

Este tipo de artículos, tan generales y podríamos decir que incluso subjetivos, muchas veces nos pueden parecer accesorios a las normas. Al ser tan genéricos no nos esperamos que haya juicios que se basen única y exclusivamente en conceptos como “la buena fe”, en la lealtad concurrencial o en acciones proporcionadas o desproporcionadas. Pues este es un buen ejemplo.

No hay lesión de derechos de propiedad intelectual, ni pueden considerarse a las fotografías como secreto profesional. No hay actos de imitación ni confusión, hay una toma de fotografías tomadas en una sesión ajena en la que se ha demostrado en juicio que se invirtió un gran esfuerzo y trabajo empresarial por parte de la actora.

Se aprecia claramente que las fotos tomadas por las demandadas se corresponden con momentos en los que Elsa Pataky se está cambiando de ropa o está siendo maquillada por el equipo de la sesión, que de hecho aparece en ocasiones en las fotografías, y lleva a interviú a describir las fotos “entre poses y paseos por la blanquísima arena de una playa en la que recaló para una sugerente sesión de fotos" . Se demuestra que las demandadas sabían que se estaba realizando una sesión de fotos ajena.

El ilícito del art. 5 LCD se construye como un ilícito objetivo y totalmente autónomo que no depende del dolo o grado de culpa del causante.

Como dice la sentencia “La jurisprudencia, recogida en la sentencia de 3 de julio de 2008 (RJ 2008, 4367) , lo configura en el sentido de la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad -dolo o culpa- del sujeto, que se recoge con carácter general en el art. 7.1 Código civil (LEG 1889, 27) como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (SSTS 16 de junio de 2000 (RJ 2000, 5288) , 15 de octubre de 2001 y 19 de abril de 2002 (RJ 2002, 3306) ) y modulada por el principio de competencia económica y protección del derecho a la libertad de empresa (SSTS 23 de marzo y 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805) ). Se trata de que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia.”

¡Ojo! Desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, la actuación de las demandadas les ha permitido obtener unos beneficios económicos fruto de la publicación de unas fotografías, sin haber mediado el proceso de actividad (gastos, trabajo, medios materiales) normal u ordinaria en el mercado para poder obtener los frutos de dicho resultado, y con una intromisión o injerencia ilegítima en una esfera de exclusiva ajena. Todo ello ha alterado, en consecuencia, el normal funcionamiento del mercado o su estructura competitiva. Pues es de conocimiento general el valor patrimonial de las imágenes de una modelo y actriz que goza de destacada popularidad y la necesidad de tener su autorización para realizarle un reportaje fotográfico que será objeto de publicación en el mercado. Por ello, la publicación de las fotografías obtenidas durante un reportaje o producción fotográfica ajena sin mediar autorización, ha permitido a las demandadas entrar en competencia con la actora ahorrándose los costes anudados no solo a la realización del reportaje sino, también, a los previos de negociación para acceder a su realización y apropiándose de los resultados derivados del esfuerzo llevado a cabo por la actora en su actividad empresarial e intrometiéndose en el ámbito de su exclusiva. Ello impide concluir que la conducta concurrencial de los demandados lo sea por méritos o por eficiencia, debiendo merecer el reproche de desleal por ser objetivamente contrario a la buena fe.

No hay un perjuicio económico, puesto que las ventas de la revista ELLE de mayo no sufrieron pérdidas pero si hay un enriquecimiento injusto.

Se estima, por lo tanto, que existe una acción de deslealtad y otra de enriquecimiento injusto, ambas basadas precisamente en el “genérico” artículo 5, que habla de la buena fe, ausente, según el Tribunal, en este caso.

Queda desestimado el recurso de las condenadas en primera instancia.  
Afortunadamente, la mala fe todavía se paga.

NOTA:  ¡Bravo! por Elsa Pataky que en diciembre de 2009, lejos de negarse a protagonizar más portadas para ELLE después de lo ocurrido, salió así de guapa en su número especial de bienestar físico y espiritual:

Las imagenes que aparecen en este post pertenen a la revista ELLE y a otros medios de comunicación que las han publicado en la red. Su uso en este blog es meramente informativo.